87號令24問（二）

4. 第十四條規(guī)定的邀請招標(biāo)方式該怎么理解？   

徐舟：邀請招標(biāo)投標(biāo)人的產(chǎn)生方式，是87號令和18號令最主要的區(qū)別之一。

18號令規(guī)定，邀請招標(biāo)投標(biāo)人只能通過公開的資格預(yù)審產(chǎn)生，87號令又增加了兩種，一種是從省級以上財政部門建立的供應(yīng)商庫中選取，另一種是采購人書面推薦?？梢钥闯?，采購人的自主權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大了。“有權(quán)必有責(zé)”，為防控廉政風(fēng)險，87號令規(guī)定了相應(yīng)的制約措施。一是采用后兩種方式的，還要通過隨機(jī)抽取產(chǎn)生，且備選供應(yīng)商和最終隨機(jī)抽取產(chǎn)生的供應(yīng)商至少要保證2∶1的比例。如果只產(chǎn)生三家供應(yīng)商參加投標(biāo)，則要推選六家以上的供應(yīng)商參加抽簽。二是對抽取過程有具體要求，首先要隨機(jī)抽取，保證機(jī)會均等；其次，隨機(jī)抽取時要有監(jiān)督，為了提高采購效率和可操作性，這個監(jiān)督已經(jīng)簡化了，采購人單位派兩名以上工作人員見證隨機(jī)抽取的過程，做好記錄即可。

對這一條的理解，應(yīng)當(dāng)注意以下方面。

第一，通過87號令的修改，邀請招標(biāo)可能重新成為一種活躍的采購方式。18號令規(guī)定邀請招標(biāo)必須通過公開的資格預(yù)審程序和隨機(jī)方式產(chǎn)生投標(biāo)供應(yīng)商，使得邀請招標(biāo)比公開招標(biāo)的程序更為復(fù)雜、周期更為漫長，而采購人希望通過邀請招標(biāo)實現(xiàn)有限競爭的目的又無法達(dá)到，因而在以往的貨物服務(wù)招標(biāo)實踐中，邀請招標(biāo)方式幾乎沒什么人采用?？梢灶A(yù)見，87號令正式實施后，邀請招標(biāo)方式將煥發(fā)新的活力，并在提高采購效率、保障項目實施效果、提高用戶滿意度等方面發(fā)揮更大的作用。

第二，87號令中邀請招標(biāo)投標(biāo)人的產(chǎn)生方式，實際上借鑒了《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財政部第74號令，以下簡稱74號令）的相關(guān)規(guī)定，但比74號令更進(jìn)了一步。74號令第十二條規(guī)定可由采購人和評審專家分別書面推薦，其中，采購人推薦供應(yīng)商的比例不得高于推薦供應(yīng)商總數(shù)的50%。87號令規(guī)定全部由采購人推薦。這主要是因為74號令出臺在前，87號令修訂在后，改革總是循序漸進(jìn)的。這項具體的改革與政府采購領(lǐng)域推進(jìn)放管服改革、注重政府采購制度實施效果、適度還權(quán)于采購人的總體改革脈絡(luò)是一脈相承的。

第三，該條體現(xiàn)了87號令注重“結(jié)果導(dǎo)向”，注重維護(hù)采購人的正當(dāng)訴求和合法權(quán)益，而不是一味地從防控廉政風(fēng)險的角度去約束、限制采購人。

第四，政府采購制度不是單純地為采購人服務(wù)，更多地還要為國家利益、公共利益、社會利益服務(wù)。因此，既要考慮采購人的正當(dāng)權(quán)益，也要遵循政府采購的“三公一誠”原則以及招標(biāo)投標(biāo)關(guān)于競爭的天然要求。87號令規(guī)定，邀請招標(biāo)中，采購人可以推薦供應(yīng)商，但要按照2∶1以上的比例提供備選供應(yīng)商名單并隨機(jī)抽取。如果需要三家供應(yīng)商投標(biāo)，采購人直接推薦三家的話，采購結(jié)果就幾乎完全被采購人控制了，邀請招標(biāo)就成了走程序，失去了意義。所以，還要兼顧公平性、公正性，因為政府采購目標(biāo)本身就是多元化的目標(biāo)。

第五，該條體現(xiàn)了“有權(quán)必有責(zé)”“權(quán)責(zé)對等”的理念。87號令賦予采購人選取、推薦供應(yīng)商的權(quán)利，但采購人推薦哪家供應(yīng)商要有合理的理由，所有被推薦的供應(yīng)商名單和推薦理由應(yīng)隨中標(biāo)結(jié)果同時公告，接受社會監(jiān)督。通過公告接受社會監(jiān)督，既能防止“權(quán)力任性”，又能降低監(jiān)管成本。

5.為什么不允許將廠家授權(quán)、承諾等作為資格要求？資格條件和評審因素應(yīng)如何設(shè)置？

徐舟：87號令第十七條規(guī)定，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)不得將投標(biāo)人的規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素，也不得通過將除進(jìn)口貨物以外的生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書等作為資格要求，對投標(biāo)人實行差別待遇或歧視待遇。這一條實際上包括兩層含義。

第一層含義是采購人、采購代理機(jī)構(gòu)不得以投標(biāo)人的注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件作為資格要求或者評審因素。該規(guī)定吸收了財政部、工信部《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》（財庫〔2011〕181號）中的相關(guān)內(nèi)容，即第三條“……政府采購活動不得以注冊資本金、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等供應(yīng)商的規(guī)模條件對中小企業(yè)實行差別待遇或者歧視待遇”。不過，87號令的規(guī)定稍有變化，表述更為明確。關(guān)于“以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇”，《條例》第二十條列舉了幾種情形，但在實踐中，大家有時還是難以判定。為了增強(qiáng)可操作性，87號令寫得非常清楚，即投標(biāo)人的注冊資本、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入、從業(yè)人員、利潤、納稅額等規(guī)模條件，既不能作為招標(biāo)的資格要求，也不能作為評審因素。評審因素既包含評分因素，也包含實質(zhì)性要求。

需要注意的是，不得將供應(yīng)商規(guī)模條件作為資格條件和評審因素，并不意味著采購人、采購代理機(jī)構(gòu)就一概不能對供應(yīng)商提一些關(guān)于人員、盈利狀況等方面的要求并將其作為評審因素。比如，某個物業(yè)服務(wù)項目招標(biāo)，招標(biāo)文件中對供應(yīng)商的項目團(tuán)隊提一些要求，包括對項目經(jīng)理的年齡、文化水平、職業(yè)經(jīng)歷、職業(yè)資格等要求，對項目服務(wù)團(tuán)隊的人數(shù)、專業(yè)、崗位設(shè)置等要求，供應(yīng)商近年來是否虧損等，這些與供應(yīng)商履約能力相關(guān)的一些要求，還是可以提的。但是，如果招標(biāo)文件要求投標(biāo)人單位從業(yè)人員不得少于多少人、近年來每年營業(yè)額或利潤額不得少于多少等等，這就違反了87號令的本條規(guī)定了。

第二層含義是指，不得通過將除進(jìn)口貨物以外的生產(chǎn)廠家授權(quán)、承諾、證明、背書等作為資格要求，對投標(biāo)人實行差別待遇或歧視待遇。87號令只強(qiáng)調(diào)這些不能作為資格要求，并沒有說不能作為評審因素。

制造廠家授權(quán)、承諾等，不同于企業(yè)的規(guī)模條件。限制企業(yè)的規(guī)模條件，與政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展政策以及我國放管服的改革背景是不相符的。當(dāng)前，國家要求“放開搞活”，很多資格管理方面的行政許可、行政審批都被取消了，這是放管服改革的大趨勢，所以，政府采購對于企業(yè)規(guī)模條件的評比要嚴(yán)格禁止。但廠家授權(quán)、承諾等是不一樣的，一些大型或者技術(shù)復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)的設(shè)備采購項目，廠家授權(quán)、售后服務(wù)承諾等還是很有必要的。所以，87號令根據(jù)實際需要，對廠家授權(quán)、承諾等開了個口子。

關(guān)于廠家授權(quán)、承諾等，需要注意兩點。第一，這些內(nèi)容不能作為資格要求。對于87號令這一規(guī)定，實務(wù)操作部門有不少同志不理解，為什么要這樣規(guī)定？87號令作出這一規(guī)定，主要是出于以下考慮。一是保證市場交易規(guī)則的公平，防止采購項目的招標(biāo)結(jié)果被少數(shù)廠家控制。從以往的實踐來看，有些采購項目如果將廠家授權(quán)、承諾等設(shè)為資格條件，招投標(biāo)過程和結(jié)果就容易被廠家控制，廠家想讓誰投標(biāo)就讓誰投標(biāo)，想讓誰中標(biāo)誰就會中標(biāo)。除非是那種市場上同類型產(chǎn)品廠家比較多、能真正形成品牌競爭的項目，比如中央空調(diào)采購，市場中有很多品牌，個別廠家控制不了。二是為投標(biāo)人減負(fù)，防止政府采購價格虛高。代理商申請廠家的項目授權(quán)往往是需要付出資金、時間等成本的，這些成本反過來還會轉(zhuǎn)嫁到采購人身上。而采購項目的招標(biāo)結(jié)果一旦被少數(shù)廠家控制，價格虛高就在所難免。第二，這些內(nèi)容可以作為評分因素。前面說過，對于廠家授權(quán)、承諾等，有些大型設(shè)備等項目還是有必要的。因此，從維護(hù)采購人合法權(quán)益的角度考慮，87號令允許把廠家授權(quán)、承諾等因素列為評審因素。需要提醒的是，盡管87號令沒有進(jìn)一步細(xì)化表述，但是，從這一條的立法本意可以看出，廠家授權(quán)、承諾等因素也不能作為實質(zhì)性要求，可以列為評分項，但分值也不宜設(shè)置過高。否則，仍然可能構(gòu)成以不合理條件“對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇”。

還有一個問題，為什么進(jìn)口貨物要除外？因為相對于本國貨物來說，采購人采購進(jìn)口貨物面臨的風(fēng)險更大。第一，投標(biāo)人提供的進(jìn)口產(chǎn)品是不是假冒偽劣產(chǎn)品，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)未必了解，鑒別的難度更大。第二，國外廠家提供售后服務(wù)不如國內(nèi)廠家那么方便。對于本國產(chǎn)品，如果供應(yīng)商違約了，采購人要維權(quán)，哪怕就是打官司，在國內(nèi)也比較方便。而進(jìn)口產(chǎn)品想要維權(quán)，要跨國追究違約責(zé)任，會非常麻煩。所以，從防范采購人風(fēng)險的角度考慮，87號令規(guī)定進(jìn)口貨物除外。也就是說，采購進(jìn)口貨物，既可以把廠家授權(quán)、承諾等作為資格條件，也可以將其作為實質(zhì)性要求或者評分因素。

6.第十八條關(guān)于招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件的提供，如何理解掌握？

徐舟：對本條需要注意四點。

第一，關(guān)于招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件的提供期限，本條規(guī)定不得少于五個工作日。這主要也是針對實踐中的問題，為了保證交易規(guī)則的公平。有些采購人、采購代理機(jī)構(gòu)在招標(biāo)時，不希望太多的投標(biāo)人參與競爭，發(fā)布招標(biāo)公告后，往往將招標(biāo)文件提供的期限設(shè)置得非常短。我甚至曾經(jīng)看到過個別項目招標(biāo)公告中規(guī)定，招標(biāo)文件的提供期限只有半天，過期不候。這樣一來，只有與采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)聯(lián)系緊密的供應(yīng)商才會知道項目信息，并準(zhǔn)時拿到招標(biāo)文件。為杜絕這類情況，87號令明確規(guī)定，招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件的提供期限至少不得少于五個工作日，五個工作日是最短期限。

第二，除了招標(biāo)文件或者資格預(yù)審文件的提供期限外，87號令第十六條還規(guī)定了招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告期限，招標(biāo)公告、資格預(yù)審公告的發(fā)布期限是五個工作日。這兩個期限都是五個工作日，而且在實踐中這兩個期限往往是重合的，但從法律性質(zhì)上來說，二者是不一樣的，一個是公告的期限，就是固定的五個工作日，一個文件提供的期限，是不少于五個工作日。相應(yīng)的法律后果也不一樣，質(zhì)疑時效期間的計算方式不一樣。但是，法律設(shè)定這兩個期限的出發(fā)點是相同的，那就是在兼顧采購效率的前提下，盡可能維護(hù)所有潛在投標(biāo)人參與項目投標(biāo)機(jī)會的均等性，保證政府采購交易規(guī)則的公平。

第三，公開招標(biāo)的招標(biāo)公告和資格預(yù)審公告可以合二為一。這樣規(guī)定，也是從實際情況出發(fā)，提高采購效率。其中還暗含著另外一層意思，即公開招標(biāo)也可以進(jìn)行資格預(yù)審。

按照GPA的規(guī)定，公開招標(biāo)是所有潛在投標(biāo)人都可以參加投標(biāo)的一種采購方式，公開招標(biāo)不能進(jìn)行資格預(yù)審；凡是進(jìn)行資格預(yù)審的，都屬于選擇性招標(biāo)。GPA之所以這樣規(guī)定，是因為它是一個國際協(xié)定，其目的是促進(jìn)各參加方開放本國政府采購市場。資格預(yù)審有可能成為保護(hù)本國供應(yīng)商利益、對外國供應(yīng)商實行差別待遇或歧視待遇的“擋箭牌”。而在我國，《招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例規(guī)定公開招標(biāo)可以進(jìn)行資格預(yù)審，《政府采購法實施條例》第二十一條也規(guī)定政府采購項目可以進(jìn)行資格預(yù)審。

第四，需要注意的是，公開招標(biāo)的資格預(yù)審與邀請招標(biāo)的資格預(yù)審（以發(fā)布資格預(yù)審公告方式征集投標(biāo)人）有一個重大區(qū)別。即邀請招標(biāo)可以在資格預(yù)審公告中約定，資格預(yù)審后，如果合格供應(yīng)商數(shù)量較多，為了減少供應(yīng)商的投標(biāo)成本和采購方的評標(biāo)工作量，可以再隨機(jī)抽取一定數(shù)量的合格供應(yīng)商參加投標(biāo)。而公開招標(biāo)是不允許這樣做的。公開招標(biāo)對通過資格預(yù)審的所有供應(yīng)商，哪怕有幾十家上百家，甚至更多，也必須允許其全部參加投標(biāo)，不得再進(jìn)行二次隨機(jī)抽選。至于對供應(yīng)商進(jìn)行打分、排名等等，當(dāng)然就更不允許了，資格審查只有合格與否的問題，沒有優(yōu)劣排序的問題。這是公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)在資格預(yù)審方面的一個主要區(qū)別，它體現(xiàn)了我國政府采購制度在某種程度上與GPA的主動對接——公開招標(biāo)本來就應(yīng)是所有潛在投標(biāo)人都可以參加投標(biāo)的一種采購方式。

             轉(zhuǎn)載 中國政府采購報

             2017-10-30